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Indice del artículo
Análisis Jurídico de la Deuda Comercial
EL ENDEUDAMIENTO DE LA DECADA DE LOS 1980
EL TOLLING AGREEMENT
EL PLAN BRADY COMO PARADIGMA DEL SISTEMA
LOS BONOS GLOBAL
LA PROCURADURÍA DEL ESTADO
LOS AUTORES INTELECTUALES DE LOS CONVENIOS
LOS ABOGADOS EXTERNOS DE ECUADOR
EL QUEBRANTAMIENTO DEL ORDEN JURÍDICO
Todas las páginas

ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DEUDA COMERCIAL

EL ORIGEN DEL ENDEUDAMIENTO. LA DICTADURA.

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Aun extremando la prudencia en la caracterización de los aspectos legales de los contratos de la dictadura militar (1976-1970), surge de toda evidencia que no solo se quebrantó el orden jurídico del Estado, sino incluso los conceptos fundamentales del derecho anglosajón, a cuyas normas estaban sometidos todos esos contratos.

Algunos puntos básicos de la ilegalidad:

1. Subordinación de la Constitución Política del Estado a un decreto.

2. Falseamiento del sentido estricto del artículo 1505 del Código Civil, a través de una arbitraria interpretación.

3. Falsedad ideológica en los dictámenes de la Procuraduría General del Estado.

4. Violación de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC).

5. Violación de los principios del derecho administrativo.

6. Falta de explicación del cabal destino de los fondos, lo que supone prima-facie defraudación al Estado (Junta de Defensa y diversas entidades del sector público).

7. Violación del principio fundamental de la buena fe.

8. Aplicación de cláusulas injustas e irrazonables.

9. Lesión a los intereses del Estado y al patrimonio público.


EL ENDEUDAMIENTO DE LA DECADA DE LOS 1980

Con algunas diferencias específicas, los contratos generalmente presentaban las mismas características, como se puede ver en el análisis comparado de los Convenios de Prórroga y Refinanciamiento del año 1983 (ERA 83), el del año 1984 (ERA 84) y el del año 1985 (MYRA 1985), celebrados durante las presidencias de Osvaldo Hurtado Larrea y León Febres Cordero.

Las características generales fueron:

1. Renuncia a la soberanía y prórroga de jurisdicción a favor de los jueces extranjeros.

2. Obligatoriedad de afiliación al FMI y de cumplimiento de los acuerdos con el mismo.

3. Exención total de responsabilidad a los acreedores ante cualquier acción adoptada u omitida por ellos.

4. Gastos totales de las operaciones a cargo de Ecuador, incluidos los de los acreedores, sus asesores, legales, empleados, directivos, etc.

5. Intereses fijados unilateralmente por los acreedores, sobre la base de sus propios registros y sin ninguna pauta o valor internacional.

6. Los pagos en exceso no podrán ser compensados por sumas que se adeuden, prevaleciendo siempre en las cuentas los registros de los acreedores.

7. Impedimento de celebrar acuerdos individuales con los distintos acreedores.

8. Se comprometieron las rentas específicas del sector petrolero.

9. Se violó el derecho público del país.


EL TOLLING AGREEMENT

Aunque la mayor parte de la deuda comercial se encontraba prescrita, el 9 de diciembre de 1992 una irregular y sospechosa negociación llevada a cabo por el Ministro de Finanzas y Crédito Público Mario Ribadaneira y Ana Lucía Armijos, Gerente General del Banco Central del Ecuador, determinó la suscripción de un Convenio de Garantía de Derechos –Tolling Agreement–, por medio del cual la República renunció a la prescripción de la deuda que se operaba en su totalidad, en enero del año siguiente, como paso previo a la suscripción del Plan Brady que ya se estaba negociando con los acreedores.

Las partes sustanciales del Convenio de Garantía de Derechos o Tolling Agreement fueron renunciar a todos los derechos que pudiera tener el país a los efectos de la prescripción e iniciar las acciones a las que pudiera tener derecho.

Con la suscripción de este instrumento se violaron la Constitución y las leyes de la República. Una de las firmantes no tenía autorización legal ni mandato para hacerlo. Fue la preparación del Plan Brady.


EL PLAN BRADY COMO PARADIGMA DEL SISTEMA

Una de las cuestiones que sobresalen en todo lo que ha significado el proceso de endeudamiento de Ecuador y otros países latinoamericanos es la vinculación estructural que existe entre la primera contratación realizada con acreedores externos y los sucesivos préstamos y refinanciaciones que se han efectuado con posterioridad.

Tal como surge de la auditoría, hubo préstamos contraídos por la dictadura militar que se refinanciaron durante la instauración de la democracia. Asimismo, luego del proceso de sucretización que siguió aumentando la deuda externa pública, se efectuaron nuevas refinanciaciones a través de los convenios ERA 83, ERA 84 y MYRA 85. Ante el incumplimiento parcial de las obligaciones se llegó al Plan Brady, que no fue sino una nueva reestructuración de la deuda externa pública, con mayores condicionamientos, reconocimiento de la capitalización de intereses, cláusulas violatorias del orden legal interno, de los principios generales del derecho e incluso de la propia legislación de los Estados Unidos, a la que estaba sometido el Plan.

Este Plan significó que el Estado abdicara de sus derechos soberanos, admitiera imposiciones, renunciara a cualquier defensa presente o futura que le pudiera ser otorgada por leyes actuales o que pudieran dictarse en adelante, que se hiciera cargo de todos los gastos de la operación y que admitiera que lo que se estaba firmando podía ser un instrumento inválido, nulo o ilegal, renunciando a cualquier acción que así pudiera determinarlo.


LOS BONOS GLOBAL

Antes de que se produjera la crisis que llevó a Ecuador a suspender el pago de los Bonos Brady el 28 de agosto de 1999, se había creado una Unidad de Reingeniería de la Deuda Pública encargada de estudiar las alternativas que le permitieran al país reestructurar, refinanciar y/o negociar su deuda en los términos más adecuados para la economía nacional, y de elaborar una serie de proyectos que sirvieran de marco de referencia para una nueva refinanciación.

Violando los propios convenios que establecían la existencia de bonos cuyo pago estaba garantizado por los colaterales y utilizando la excusa de la negativa de los acreedores a ejecutar las garantías, se comenzó a estudiar los aspectos del nuevo endeudamiento.

El 26 de julio de 2000 el Presidente de la República, Dr. Gustavo Noboa Bejarano, firmó el Decreto Ejecutivo No 618, por medio del cual autorizó al Ministro de Economía y Finanzas, Luis Iturralde, a que efectuara una emisión de Bonos Global que se detallan en el mismo. Además, lo facultó a que procediera a la reestructuración de la deuda externa, con sujeción a "los términos y condiciones especificados en los documentos que contienen la oferta de canje de la deuda indicada preparados por Salomón Smith Barney".

Además de las condiciones gravosas de la contratación, que continuaron con el crecimiento de la deuda, existieron una serie de ilegalidades en la oferta de canje, en la contratación de los agentes financieros, en las cláusulas violatorias de las leyes del país.


LA PROCURADURÍA DEL ESTADO

Respecto del dictamen de la Procuraduría del Estado, de carácter obligatorio, ese trámite se cumplió aparentemente en todas las contrataciones de deuda pública y en las refinanciaciones descritas.

Cabe señalar, no obstante, que de manera contraria a la misión conferida por las leyes, de que sus dictámenes deben fundamentarse en un análisis riguroso, la Procuraduría recibía de los acreedores un modelo al que se debía ajustar y el Procurador firmaba, sin el análisis de rigor, lo que había sido solicitado por las autoridades financieras.


LOS AUTORES INTELECTUALES DE LOS CONVENIOS

Aunque los bancos extranjeros fueron los que impusieron sus condiciones al país en todos los procesos de reestructuración de la deuda, es importante conocer a los autores intelectuales de las distintas operaciones, quienes actuaban en algunos casos de consuno con los asesores extranjeros del Ecuador.

Milbank, Tweed, Hadley y McCloy, es uno de los principales bufetes de abogados de los Estados Unidos y del mundo globalizado, fundado hace más de 140 años y que opera en los principales centros financieros del mundo como Londres, Tokio, Frankfurt, Munich, Pekín, Hong Kong, Singapur, Los Ángeles, Washington y Moscú.

Este bufete de abogados ha representado por años a los más importantes grupos financieros, a la Bolsa de Nueva York, siendo representantes históricos del Chase Manhattan Bank.

En el año 2002 fueron denunciados por la Universidad de California como los principales protagonistas de la debacle de Enron, acusándolos de haber preparado documentación falsa, hasta la estrategia delictiva, que determinó un fraude de más de 32.000 millones de dólares.


LOS ABOGADOS EXTERNOS DE ECUADOR

En todos los procesos de reestructuración de la deuda y en la emisión de bonos se contó con el asesoramiento externo de abogados de los Estados Unidos, que supuestamente trabajarían en beneficio del país, discutiendo cláusulas, limitando condicionamientos, tratando de que las operaciones fueran lo menos gravosas posible. De otra forma no se justificaba gastar ingentes sumas de dinero en una asistencia legal que no fuera útil. Sin embargo, en ningún caso fue así: Milbank, Tweed, Hadley McCloy instrumentaban los convenios y los enviaban a los abogados del Ecuador, quienes se limitaban a transmitirlos al país, efectuando algunas observaciones formales.

Además los convenios venían con sus respectivos anexos que contenían los modelos a los cuales debían sujetarse las opiniones de los asesores legales de Ecuador (Procurador, asesores externos), las que eran sustancialmente iguales a las de los abogados ecuatorianos de los acreedores (Pérez, Bustamante Pérez) y los abogados que ellos tenían en Estados Unidos (Milbank, Tweed, Hadley y McCloy).

 

Los abogados del país, contratados hasta 2006, fueron Coudert Brothers y Cleary, Gottlieb, Steen y Hamilton.

ESTRUCTURA LEGAL DE LAS OPERACIONES

(Articulación de intereses económicos y reestructuraciones)


MILBANK TWEED HADLEY Y McCLOY

(Preparación de las refinanciaciones y reestructuraciones)

CLEARY GOTTLIEB STEEN Y HAMILTON

(receptor de los documentos y remisión al Ecuador)

PÉREZ BUSTAMANTE PÉREZ

Sebastián Pérez Arteta

(

Abogados ecuatorianos de los acreedores

BANCO CENTRAL

(Receptor de documentos)

MINISTERIO DE FINANZAS

(Receptor de documentos)

PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO

Abogado del Estado

 


EL QUEBRANTAMIENTO DEL ORDEN JURÍDICO

Después de examinar todos los contratos de los grandes tramos de la deuda comercial, cuyas cláusulas hemos resumido en las páginas anteriores, surge con toda evidencia la forma en que se han violado las diversas Constituciones, el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, la Ley de Consultoría. Cómo se han cometido delitos de acción pública como falsedad ideológica, prevaricato, incumplimiento de los deberes de funcionario público, quebrantando el orden jurídico con una total impunidad, sin que ninguno de los organismos de control establecidos en el texto constitucional haya decidido intervenir en salvaguarda del patrimonio público.

Pero esta conculcación del ordenamiento legal por parte de los funcionarios, de los legisladores, de las más altas autoridades del Poder Ejecutivo y naturalmente de los grupos financieros acreedores y de los organismos multilaterales de crédito, no se limitó a las disposiciones del derecho interno del país, sino que se infringieron los principios generales del derecho, que son fuente del derecho internacional público, e incluso la propia legislación vigente en los Estados Unidos, a cuya jurisdicción se sometieron todos los contratos de endeudamiento.

También se han desconocido los Pactos Internacionales y doctrinas jurídicas pacíficamente aceptadas como la autonomía de la voluntad, la deuda odiosa, el cobro no compulsivo de las deudas públicas; y durante la década del noventa, hasta los principios de UNIDROIT que son la buena fe, la excesiva onerosidad, fuerza mayor, dolo, error, amenaza.

No existió la menor voluntad de ejercer defensa alguna por parte de las autoridades, utilizando argumentos legales para cuestionar contratos, impugnarlos, o aún solicitar una reconsideración sobre la base del principio rebus sic stantibus del derecho romano, que reconoce el mismo fundamento que el "unnecesary hardship" del derecho anglosajón, y las normas de la Convención de Viena, en lo que podría resultar de aplicación para aquellas normas de orden público que fueron violadas al instrumentarse los convenios.

No puede dejar de señalarse que en las contrataciones analizadas, también ha quedado evidenciado el abuso de derecho, la violación del orden público, el vicio de la voluntad, el enriquecimiento ilícito la distorsión del significado del crédito público, el desconocimiento del derecho administrativo, la lesión al patrimonio público. En resumen, el desconocimiento absoluto del orden público, que es uno de los principios fundamentales del sistema de derecho de cualquier Estado soberano.


 

 
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